超过退休年龄终止劳动合同要支付经济补偿？

        何某，男，2003年7月被招聘在某单位食堂从事厨师工作，当年何某50周岁，约定单位仅为何某发放工资福利，无需参加社会保险。2016年6月，该单位以何某已超过法定退休年龄为由，终止了与何某的劳动关系，未给予相关补偿。终止劳动关系前一年的何某月平均工资为3500元。何某不服，2016年9月向当地县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称县仲裁委）申请仲裁，要求该单位支付终止劳动合同13年工龄的经济补偿金计45500元。

        【双方争议】

        审理中，何某认为，根据《劳动合同法》第四十四条二款规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。由于单位没有为何某办理社会保险，以致无法享受养老待遇，该单位应当参照解除或者终止劳动合同支付经济补偿的标准承担相应责任。该单位辩称，何某2016年6月已达63周岁，超过了法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此规定，不属于支付经济补偿的法定情形。

        【仲裁结果】

        仲裁委审理认为:何某2016年6月已经超过法定退休年龄,该单位与其终止劳动合同符合法律规定,但何某请求该单位应当支付其经济赔偿金没有明确的法律依据。该单位因未为其参加社会保险，以致何某离职后无法享受养老待遇，虽然当初何某不要求参加社会保险，但也不能免除该单位的过错责任。根据劳动合同法第四十四条二款之规定，为保护劳动者依法享受社会保险和福利的权利，该单位与何某终止劳动关系后,应当给予一定的经济补偿。后经县仲裁委调解，该单位一次性支付何某经济补偿23000元。

        【案件分析】

        本案的争议焦点:达到或超过法定退休年龄的劳动者（以下简称达龄劳动者）与用人单位的劳动关系是否自动终止、终止后用人单位是否需要支付经济补偿或赔偿金。

        劳动合同法第四十四条二款和劳动合同法实施条例第二十一条的分别规定，即终结劳动者与用人单位劳动关系主体资格的标准问题如何适用，引起司法实务界对该类劳动争议案件的处理有着较大的分歧。

        实践中，达龄劳动者仍持续在同一用人单位工作有两类情形，一类是参加了社会保险的，一类是未参加社会保险的。参加了社会保险的达龄劳动者又可分为：达到退休年龄时即享受养老待遇和达到退休年龄但因社会保险缴费不足15年而不能享受待遇。

        为此，对于达龄劳动者的劳动关系问题和终止劳动合同后是否给予经济补偿等应作具体分析。笔者认为，应当优先考虑达龄劳动者是否享受基本养老保险待遇这一标准来处理有关案件：

        一是劳动者主体资格尚无明确的年龄上限规定。

        劳动者，顾名思义即具有劳动能力的人。根据劳动法第十五条规定，可以理解为劳动者的年龄下限是年满十六周岁，但劳动法尚未对劳动者的年龄作出上限规定。劳动者达到法定退休年龄并不意味着劳动者丧失了劳动能力，达龄劳动者仍可享有宪法赋予的劳动权，可以与用人单位建立合法的劳动关系。

        《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》(2010)行他字第10号），对超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当依法规认定工伤。因此，劳动者与用人单位劳动关系的主体资格标准不受退休年龄的限制。

        二是劳动者依法享受基本养老保险待遇具有强制性。

        劳动法第七十条、七十二条分别规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿；用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。按此规定，为劳动者参加社会保险是用人单位应尽的法定义务，具有强制性。

        最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条（三）项规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

        三是劳动者享受养老待遇后终止劳动关系具有明确的法律适用解释。

        最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。据此可推定，没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的用工争议，则按劳动关系处理。如广东省出台的《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》载明：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理，反之，用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。”（小编按：广东该意见在2012年已修正，现在统一按劳务关系处理）

        四是适应当前社会保障制度的需要。

        基于我国现有社会保障水平的局限，达龄劳动者老有所养目标尚未全面实现，多数劳动者仍需依靠自身劳动获取报酬来辅以实现老有所养。因此，未享受养老待遇的达龄劳动者应与适龄劳动者一样，受到劳动法的调整和保护。

        另外，社会保险法第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的,可以缴费至满15年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。可见，并非所有达到退休年龄的劳动者都能享受基本养老保险待遇。因此，未享受养老待遇的达龄劳动者与用人单位均未选择终止劳动合同的情况下，不能认定因劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位的劳动合同就自然终止。

        五是上位法优于下位法、新法优于旧法原则。

        现行的《劳动合同法》系全国人大常委会于2012年12月28日修改后通过的；《劳动合同法实施条例》于2008年9月18日国务院令第535号公布的。

        综上所述，达龄劳动者仍持续在同一用人单位工作后终止劳动合同的，可参照以下裁判规则区别处理：

        第一，达到退休年龄时即享受基本养老保险待遇的劳动者。用人单位按劳动合同法第四十四条二款之规定，直接告知劳动者并办理劳动关系终止手续即可，无需承担经济补偿等法律责任。此后的用工关系则属于劳务关系。

        第二，达到退休年龄但因保险缴费不足15年而不能享受养老待遇的劳动者。应当按劳动关系处理，如达龄劳动者继续工作至保险缴费满15年并享受养老待遇时，按上述第一种规则处理；如缴费未满15年中途终止劳动关系的，参照以下第三种规则处理，用人单位支付劳动者一定的经济补偿，此后的养老保险续费则转由达龄劳动者个人缴纳。

        第三，没有参加社会保险的达龄劳动者。除劳动者主动提出因与单位无关的个人原因而离职，或者因个人严重违规、失职、追究刑事责任而被单位辞退等特殊情形外，用人单位与达龄劳动者终止劳动关系时应当支付经济补偿金或赔偿金。由于此前用人单位未给劳动者参加社会保险，以致劳动者达到退休年龄后无法享受基本养老待遇。对此，用人单位应当参照解除或终止劳动合同支付经济赔偿金的标准，给予达龄劳动者一定的经济补偿或赔偿，并书面办理终止劳动关系手续。此后，如用人单位继续使用该劳动者，则按劳务关系对待。